Подготовлено аналитической группой MAXCAPITAL · проверено редакцией · нормы права даны с номерами статей для проверки по первоисточнику
Налоговый риск переходит в цену сделки через три величины: сумму возможного доначисления с пенями и штрафом, вероятность его предъявления и срок, в течение которого инспекция вправе проверить период. Глубину проверки задаёт п. 4 ст. 89 НК РФ. Дальше стороны выбирают механизм: снижение цены, эскроу, заверения по ст. 431.2 ГК РФ или возмещение потерь по ст. 406.1 ГК РФ.
Налоговый due diligence даёт перечень находок: схемы, спорные вычеты, сомнительные контрагенты, признаки дробления. Перечень сам по себе цену меняет мало. Цену меняет перевод каждой находки в рубли и выбор способа, которым покупатель защищается от неё. Этот перевод — отдельная работа, и она идёт на стыке налоговой позиции и договора купли-продажи.
Продавец, который делает перевод сам и раньше покупателя, спорит о цифрах своего расчёта. Продавец, который ждёт расчёта покупателя, получает в договоре консервативные суммы и широкие формулировки заверений.
Покупатель рискует периодами, которые инспекция ещё вправе проверить: по п. 4 ст. 89 НК РФ выездная проверка охватывает три календарных года, предшествующих году вынесения решения о её проведении. Отсюда горизонт: находка в периоде, который выйдет за эти пределы до вероятной проверки, весит меньше находки в свежем периоде.
Исключения задаёт та же статья и смежные нормы: уточнённая декларация за ранний период открывает этот период для проверки, особые правила действуют для налогового мониторинга и отдельных режимов. Поэтому расчёт горизонта начинается с истории деклараций компании, а заканчивается датой предполагаемого закрытия сделки.
Сумма складывается из трёх частей: недоимка, пени по ст. 75 НК РФ и штраф по ст. 122 НК РФ. Покупатель считает максимум, продавец — реалистичную оценку; разрыв между ними и есть предмет переговоров.
| Вероятность предъявления | Механизм | Норма |
|---|---|---|
| Высокая | снижение цены на сумму риска | договор купли-продажи |
| Средняя | эскроу на срок открытых периодов | ст. 860.7 и 926.1 ГК РФ |
| Низкая | заверения и возмещение потерь | ст. 431.2 и 406.1 ГК РФ |
Примечание: шкала вероятности из трёх ступеней и выбор механизма по ней — ориентир практики сделок M&A.
Вероятность оценивает налоговый консультант по существу находки: насколько позиция компании опирается на нормы и судебную практику. В договоре шкала обычно остаётся за кадром, а цифры эскроу и цены выводятся из неё. Срок — это время до выхода периода за пределы глубины проверки по п. 4 ст. 89 НК РФ.
Условный пример: находка оценена в 100 у.е. с пенями и штрафом, вероятность средняя, риск сохраняется, пока период остаётся в пределах глубины выездной проверки по п. 4 ст. 89 НК РФ. Стороны кладут 100 у.е. на эскроу с поэтапным освобождением по мере выхода периодов из-под проверки. Пример показывает механику; суммы считаются под компанию.
Снижение цены окончательно: деньги остаются у покупателя при любом исходе проверки. Эскроу оставляет деньги в игре: по ст. 860.7 ГК РФ счёт эскроу открывается в банке, по ст. 926.1 ГК РФ условное депонирование возможно и у иного эскроу-агента. Продавец получает средства по наступлении оснований, записанных в договоре.
Заверения об обстоятельствах по ст. 431.2 ГК РФ дают покупателю право на убытки или неустойку, если сведения о налогах окажутся недостоверными. Возмещение потерь по ст. 406.1 ГК РФ работает иначе: продавец платит при наступлении указанного в договоре обстоятельства, например при доначислении за конкретный период, и продавец платит независимо от вины. Для налоговых рисков вторая конструкция точнее, потому что доначисление и есть такое обстоятельство. Перечень находок, с которых начинается расчёт, разобран в материале о налоговом due diligence.
Резерв в расчёте цены — пятый способ: оценённая сумма включается в строку чистого долга и вычитается из стоимости бизнеса. Он близок к снижению цены, но спор переносится в определение долга.
Первая развилка — дублирование защиты. Покупатель просит одновременно снизить цену и получить возмещение потерь по тому же риску; продавец платит за него дважды. Договор закрепляет правило: риск, учтённый в цене или эскроу, исключается из заверений и возмещения.
Вторая — срок. Эскроу и возмещение потерь живут дольше, чем открыты периоды по п. 4 ст. 89 НК РФ, если срок записан без привязки к этой норме. Третья — лимит: общий предел ответственности продавца по налоговым заверениям фиксируется суммой и отдельно от остальных заверений.
Реестр находок собственного предпродажного налогового анализа с оценкой суммы, вероятности и срока по каждой; заключение налогового консультанта по спорным позициям; историю деклараций и уточнений за открытые периоды; проект раздела договора о налоговых заверениях с лимитом и сроком. С этим пакетом расчёт риска в цене идёт по документам продавца.
За периоды, доступные выездной проверке: три календарных года, предшествующих году решения о её проведении, по п. 4 ст. 89 НК РФ, с исключениями той же статьи.
Сумма риска складывается из недоимки, пеней по ст. 75 НК РФ и штрафа по ст. 122 НК РФ; покупатель считает максимум, продавец — реалистичную оценку.
Оценённая сумма риска депонируется по ст. 860.7 или ст. 926.1 ГК РФ и освобождается продавцу по мере выхода периодов из-под проверки.
Пришлите предложение, которое вам уже сделали. Мы сверим каждое его утверждение с первоисточником и вернём таблицу с выводом одной строкой. Срок называется после получения материалов, под соглашение о конфиденциальности.
Материал носит информационный и справочный характер. Решения по конкретной ситуации принимаются на основании документов и совместно с профильным консультантом: каждый случай требует отдельного анализа.